问题

老人年过七旬，膝下有两子，其中一个儿子去世后留有一未成年儿子，老人想把自己名下的房子过户到未成年的孙子名下，同时又担心老无所居，希望能在赠与给未成年孙子的不动产上设立居住权。未成年人孙子为无民事行为能力人，此时他能否顺利为爷爷奶奶在受赠的房子上设立居住权？如果未成年人不能亲自办理，其法定监护人可否代为办理？

法律分析

《民法典》新增了“居住权”这一新的用益物权，应当订立居住权合同或者遗嘱方式设立，实现居住权人对他人所有的住宅享有的占有、使用乃至收益的权利，一方面尊重财产所有人的处分意愿，另一方面也满足特定群体对房子的需求。问题中的老人在将自己房产赠与给孙儿后，对于自己晚年生活忧心忡忡，希望能有个稳定的住处，可是作为未成年人无法订立合同，登记机构不同意进行居住权登记，如何既能达成老人赠与房产的目的，也解决老人的后顾之忧？

关于能否在未成年人房产上设立居住权存在不同的观点：

• 一种观点认为可以设立，按照《不动产登记暂行条例实施细则》相关规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人因处分不动产而申请登记的，应当提供为被监护人利益的书面保证。

• 另一种观点认为不能设立，《民法典》规定了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人财产。而设立居住权从某种意义上创设了所有权人的义务，不利于实现其经济性价值。

具体到能否在赠与给未成年孙子的不动产上设立居住权这个问题，笔者认为，未成年孙子获得老人赠与的房产原本就是一个纯获法律利益的行为，再在该房产上设立居住权完全可以视为赠与所附的条件，如果没有赠与行为在先，则不会引发设立居住权这一行为。换句话说，未成年孙子获得房产的前提是要允许附带设立居住权，从结果意义上对未成年孙子是受益的。基于此，在设立居住权这个问题上，未成年人孙子的监护人完全可以代为实施，此代理行为不会突破《民法典》第35条规定的最有利于被监护人的原则。

解决路径

实践中登记机构通常对登记事项作出形式审查，而不能对赠与合同法律关系及登记事项的合法性等进行实质审查。为解决居住权登记困境，登记机构可以分设立情况，如果并非本案中为房产赠与人设立，而是其他未使之获益的第三人，登记机构可以拒绝登记，如果设立行为本身能使未成年人获益，则予以设立登记，为了未成年人利益保护，同时降低或排除登记机构的风险，登记机构可以要求监护人签署书面保证。

法律依据

• 《不动产登记暂行条例实施细则》（2024修正）第十一条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。

  • 监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。

  • 父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。

• 《中华人民共和国民法典》第十九条：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

• 《中华人民共和国民法典》第二十条：不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

• 《中华人民共和国民法典》第三十五条：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

  • 未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

  • 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

• 《中华人民共和国民法典》第三百六十七条：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：

  • 当事人的姓名或者名称和住所；

  • 住宅的位置；

  • 居住的条件和要求；

  • 居住权期限；

  • 解决争议的方法。